12月1日，拜登运用美国宪法第二条赋予总统的权力，赦免自己已经被定罪的儿子。虽然总统拥有特赦的权力，但绝大多数人不会认同用这项权力赦免总统自己的直系亲属甚至总统本人——曾有传言，特朗普当选后可能赦免自己，因为他已纽约被陪审团裁定犯有34项重罪，只是法院量刑因为他当选总统而被延迟到其四年任期之后。拜登虽然不止一次保证过不会运用总统权力干预司法，而且一直享有尊重司法和宪法规则的美誉，现在却出尔反尔，因而被不少人指责为“晚节不保”。
然而，拜登却在声明中辩解说，这是为避免爱子亨特成为政治迫害牺牲品的不得已之举。奥巴马时期的司法部长也认为，亨特虽然犯的是“重罪”——在购枪表格上做虚假陈述、向经销商提供虚假信息、作为吸毒者非法持有枪支11天，但这些罪名本身不足以提起检控并定罪。虽然法治的一般原则是“执法必严、违法必究”，但因为执法成本很高，没有哪个法治国家真能做到起诉每一项犯罪行为，而是只能把有限的司法资源用在杀人放火、强奸抢劫这类严重犯罪上。拜登的意思是，亨特的犯罪行为根本不应该被起诉。如果他不是拜登的儿子，而是任何平民子弟，检察官可能对他犯的那点罪连眼皮都没空抬一下，专门为此成立特别检察官更是前所未有。
换言之，特朗普做总统时任命的检察官涉嫌对亨特“选择性执法”。或用拜登自己的话讲，司法被当作政治工具“武器化”了。事实上，不仅拜登这么说，特朗普也这么说——针对他的起诉其实不是因为他违反了哪个法条，尽管违法是陪审团一致确定的事实，而是民主党控制的地方司法为了阻止他当选等政治目的而抹黑和迫害他。如果民主、共和两党用各自控制的法律机器打击对手，这就好看不好玩了，美国将沦为妥妥的第三世界国家。
众所周知，“法”本来是国家公器，不应该被政党或个人挪为私用。不论民主党还是共和党控制司法工具，也不论执法对象是特朗普还是拜登儿子，“在法律面前人人平等。”换言之，法治必须独立于政治之外。本质上，行政和司法都是执法过程，必须保持政治中立。为了让行政执法和司法审判不受权力干涉，法治国家普遍建立了公务员和法官任期保障制度。公务员只要不违法，不得随意开除。法官则一般采用终身制或一届制，不能连选连任，在任期间不得降低其工资待遇。没有这些制度保障，任期和待遇拿捏在别人手里，就不可能实现司法和行政的政治中立。
问题是，一个制度上独立的行政和司法并不足以保证政治中立，因为无论是法官还是公务员，人天然是有政治偏向的，而且天然都有滥用权力的倾向。如何让天生有偏向的掌权者依法执法，拒绝滥用权力的诱惑？这还真没有什么好办法。除了制度约束和舆论监督，就只能靠个人修养和自律。以前有位知名学者说，法治得靠“人治”。我当然不会这么极端，但我确实认为法治和德治不能偏废——不是指让国家对我们进行道德教育，而是我们每个人都得重视道德，并具备起码的人格完整（integrity）。在一个没有道德底线的国家，法治是不可能的。
这里的关键词是“自由裁量”。如果一个社会处于“初级发展阶段”，人很原始，法很简单，“违法必究”是可以做到的。然而，一旦社会发展起来，法律体系必然复杂起来，立法者不可能预见今后遇到的情况，也不可能用寥寥数语表达自己在遇到新情况之后会怎么规定。换言之，法律体系当中会存在很多“空白”或貌似相互冲突的地方。在适用法律的时候，公务员和法官就得根据立法者的真实意愿、法律逻辑、社会常识、以往惯例以及自己的资源限制等因素，对法律作出合理的解释。譬如面对亨特这种情况，控枪法的立法者会怎么想？在一般情况下，检察官会起诉这类犯罪吗？如果要起诉他，那还有多少人该起诉而没有或根本无法起诉？对起诉特朗普，也应该问同样的问题。如果类似的一般案件不会受到起诉，但他却被起诉了，这就构成选择性执法。
“选择性执法”貌似合法，其实构成典型的滥用权力——也就是主观违法、“动机不纯”。法治国家执法人员的业务素质都很高，一般不会公然客观违法，否则也会遭到舆论一致谴责，但自由裁量让貌似合法的滥用权力成为可能。你违法了，起诉你总没错吧——尽管手头还有若干个杀人案还没空调查呢。某个罪名的最高刑期是25年（亨特违反的控枪法就是这么规定的），但根据情形完全可以判你10个月，或打发回家做点“社区服务”了事，但因为你是总统儿子，那就不好说了。特朗普的任人唯亲是出了名的，并在胜选后扬言要报复“深层政府”。这可能也加剧了拜登的恐惧。
在现代法治国家，自由裁量是无所不在的。法官尤其是检察官的自由裁量不用说了，这是任何现代法律体系共同面临的无奈。总统赦免权也是一个典型的例子，由总统全权行事，除了舆论之外不受任何监督。也正是为了避免监督带来的压力，通常总统都在离任前赦免大量刑事犯。譬如小布什八年任期赦免了200人，奥巴马八年任期赦免了1927人，特朗普四年任期赦免了247人，而拜登迄今为止仅赦免了26人，可见他运用这项权力还是非常克制的。相比之下，特朗普则赦免了大量亲信，显然有公权私用之嫌。
在我看来，特赦之类制度根本不应该存在，至少在设计上必须十分谨慎，譬如总统特赦权或应经过国会两院至少参议院的批准，以防个人以权谋私。美国宪法当时写入这项制度，是因为信任总统的基本人格，相信他会按照人道主义等正当考虑行使这项不受制约的权力。但任何自由裁量都是有风险的，现在特赦制度似乎越来越偏离制宪者的初衷，因为总统的道德人格越来越不能被信任了。
由此可见，法治其实是很脆弱的，它取决于社会的自愿契约——我不把司法政治化，你也不把司法政治化；我们不论政治立场，在这一点上达成默契。正是有了这个社会契约，我们才有法治，我们才能“和而不同”走到一起——政治立场不同，却能和平相处。但一旦这个契约被打破，你开始用自己控制的司法资源迫害我的人，那么我们很快就进入了双输的“囚徒困境”，因为我不如法炮制就成了任人宰割的傻瓜。一旦法治政治化，法治当然就不再是法治，而是赤裸裸的丛林政治了。没有法治的纽带，党争越来越激烈，社会越来越分裂，直至国家崩溃。
这个风险有点危言耸听，但即便对于美国也是不可忽视的。在过去半个多世纪，美国的政治极化体现为美国人对政府和法院信任度的不断下降。美国人对政府的信任度从上世纪60年代的80%一路下滑到今天的20%上下，政党分裂尤其严重。当然，美国人对政府信任的历来规律是共和党支持者更信任共和党总统、民主党支持者更信任民主党总统，但政治信任的极化现象日趋严重。特朗普执政时期，信任政府的选民平均约占共和党支持者的28%，民主党支持者则只有14%，二者相差一倍。到拜登执政时期，二者变为约10%和30%，相差两倍。
法院好一点，总体好感比政府高得多，但也在不断下滑且两党分裂严重。对联邦最高法院持正面看法的比例从上世纪90年代的高点80%下降到2024年的47%，多达51%的被调查者对最高法院持负面印象。更严重的是，党派差异不断扩大。2024年，对最高法院持正面看法的共和党支持者高达73%，民主党支持者对此则只有24%。认为最高法院判决质量一般或较差的总体占55%，其中共和党支持者为39%，民主党支持者则高达73%。这表明美国右翼对最高法院的保守化尤其是近年废除“堕胎案”先例和赋予“总统核心权力”的无条件豁免权等判例很满意，而左翼则很不满意。
在一个标准的法治国家，人民对政府尤其是法院的信任度不应该随党派立场而变化巨大。不论哪个党派执政或占了法院多数，都应该秉公执法而非公器私用，不同党派的选民也会比较信任政府和法院。但调查数据显示，美国行政和司法政治化倾向越来越严重。特朗普上任后，公权私用、选择性执法只会越来越严重。美国法治能否渡过一劫，取决于美国精英和大众能否意识到无底线党争的严重危害，以互尊互信守住正在破裂的社会契约。
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